بالبراءة أو جواز الاقتصار على ما يرتفع به يقين الشغل وجهان الأحوط الأول والأقوى الثاني 39 - مسألة إذا تصرف في المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه « 1 » كما إذا باعه مثلا فيجوز لولي « 2 » الخمس « 3 » الرجوع عليه كما يجوز له الرجوع على من انتقل إليه ويجوز للحاكم أن يمضي « 4 » معاملته فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوي قيمة أو بالزيادة وأما إذا باعه بأقل من قيمته فإمضاؤه خلاف المصلحة نعم لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس السادس الأرض التي اشتراها الذمي من المسلم سواء كانت أرض مزرع أو مسكن « 5 » أو دكان « 6 » أو خان أو غيرها فيجب فيها الخمس ومصرفه مصرف غيره من الأقسام على الأصح وفي وجوبه في المنتقلة إليه من المسلم بغير الشراء من المعاوضات « 7 » إشكال فالأحوط اشتراط مقدار الخمس « 8 » عليه في عقد المعاوضة و

--> ( 1 ) لا تبعد صحّة البيع بلا حاجة إلى الإجازة فيراعى الاحتياط المزبور في الثمن ( خوئي ) . بالاتلاف واما في البيع فالحرام باق على ملك مالكه الأول ويكون بالنسبة إليه فضوليا فان امضاء الحاكم ولاية عن المالك المجهول يصير الثمن من المختلط فيجب خمسه والا فالثمن باق على ما كان والثمن مشترك بين المتبايعين ( گلپايگاني ) ما ذكر في هذه المسألة محل اشكال يراعى مقتضى الاحتياط ( قمّيّ ) ( 2 ) الأقوى كون البيع فضوليا بالنسبة إلى الخمس فان امضاء الولي يصير العوض بحكم المعوض والمعوض للمشترى بتمامه وان لم يمضه يكون المعوض على حاله فلولى الخمس تباعه ( خ ) . ( 3 ) ليس ثبوت الخمس في المال المختلط كثبوته في المعدن ونحوه في كونه بالفعل مملوكا لأرباب الخمس أو متعلقا لحقهم بل الشارع جعل تخميسه بمنزلة تشخيص الحرام وإيصاله إلى صاحبه فلا علاقة لولىّ الخمس فيه قبل عمل التخميس نعم لا إشكال في فضولية البيع بالنسبة إلى مقدار الحرام الواقعي وامره إلى الحاكم من حيث ولايته على المالكين المجهولين ( شريعتمداري ) . ( 4 ) قد مر الإشكال في نفوذ امضاء الحاكم ( خونساري ) . ( 5 ) إذا تعلق البيع بارضها مستقلا وأمّا إذا تعلق بالدار والدكان مثلا ويكون انتقال الأرض تبعا فالأقوى عدم التعلق ( خ ) . في غير المزرع اشكال الا إذا تعلق البيع بأرضها مستقلا ( خونساري ) . ( 6 ) إذا وقع البيع بعنوان الأرض لا بعنوان الدار والدكان ونحوه وكأنّ هذا مراد من عبّر باستقلال الأرض في المعاملة فلو اشترى دكانا أو حماما فلا دليل على ثبوت الخمس فيه ( شريعتمداري ) . ( 7 ) الأظهر عدم وجوب الخمس في غير الشراء ( قمّيّ ) ( 8 ) في صحته تأمل ( گلپايگاني )